Risk management e Crisi d’impresa. Di Nicola Brenna
Nel leggere i primi articoli il “Codice della crisi d’impresa” (d.lgs. del 12/01/2019 n. 14), si nota un approccio diverso rispetto alle normative che hanno innovato il settore in passato. Questa impostazione può andare sotto la definizione di “risk management” ed è in linea con la tendenza sempre più evidente della normativa europea d’imporre l’adozione di modelli organizzativi volti ad evitarle il rischio dell’attività regolata.
L’art. 3 del d.lgs. del 12/01/2019 n. 14
L’articolo 3 del nuovo codice della crisi d’impresa rubricato “doveri del debitore” prevede:
per l’imprenditore individuale l’obbligo di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte
per l’imprenditore collettivo l’obbligo di adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del Codice civile.
Il nuovo art. 2086 c.c.
L’articolo 2086 c.c. nella versione introdotta dal Codice della crisi afferma che l’imprenditore collettivo ha il dovere:
di istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita di continuità aziendale;
di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Queste previsioni riecheggiano l’approccio preventivo (cd “risk management”) già tipico della normativa europea in numerosi settori quali privacy, antiriciclaggio, responsabilità penale di impresa e sicurezza sul lavoro.
L’ottica del risk management e il piccolo imprenditore
È evidente l’impatto che questa norma può avere sullo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel nostro sistema, richiamando l’imprenditore, anche nell’ambito nell’organizzazione aziendale, al principio di responsabilizzazione tanto caro al Legislatore europeo. E ‘inoltre presumibile che questa disposizione diventi il riferimento primo nei contenziosi che coinvolgono la responsabilità degli amministratori o dell’impresa stessa.
Ciò premesso, proprio l’esperienza maturata nella applicazione delle normative citate sopra, impone considerare l’efficacia delle norme in parola in ragione della peculiarità delle imprese italiane (in maggior parte piccole e medie imprese).
Il piccolo imprenditore è spesso refrattario all’applicazione di queste misure di governance, cui imputa di sottrarre troppo tempo e troppe risorse alla sua attività.
Il Legislatore europeo si è dimostrato attento a questa esigenza, ad esempio coniando il “principio di accountability” (artt. 23- 25 GDPR), che nelle intenzioni avrebbe dovuto permettere all’imprenditore di parametrare l’adeguamento alla normativa privacy alla specifica realtà e alle risorse disponibili.
Lo stesso concetto può essere riferito alle diverse forme di flessibilità concesse nella realizzazione della valutazione di adeguatezza del Modello Organizzativo 231, perché in generale, l’ottica del risk management prevede l’adozione di modelli organizzativi che siano “adeguati” al rischio ma anche alle risorse di chi deve adottarli.
Un assetto organizzativo adeguato … a cosa?
Dunque, il problema si sposterà su cosa si intenda per assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato a prevenire la crisi o quantomeno insolvenza dell’impresa.
Si può già intuire che al di là della governance societaria, in questa materia assumeranno particolare rilievo le attività di rilevazione e monitoraggio dei rischi espletate in ottemperanza alla nuova norma e in particolare l’utilizzo indicatori previsti dall’art. 13 del codice della crisi.
L’imprenditore dovrà sempre essere in grado di dimostrare di:
aver ottemperato alla normativa;
aver predisposto adeguate cautele, considerando i rischi anche potenziali e valutando ogni adeguata iniziativa.
Ovviamente l’imprenditore dovrà anche aver ottemperato all’obbligo, di informare di ogni situazione di rischio l’Organismo di composizione della crisi previsto dagli artt. 12 e seguenti del Codice.
Questo è infatti il criterio si cui verrà valutata la sua responsabilità.